Novedades de la nueva ley de contratos

INTRODUCCIÓN

La Ley de Contratos del Sector Público ha tenido como una de sus principales justificaciones la necesidad de adaptar esta legislación a los requerimientos de las directivas comunitarias, incorporando a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, que sustituye a las anteriores Directivas reguladoras de esta materia.

ESTRUCTURA DE LA LEY

La Ley se separa de la estructura tradicional adoptada por la legislación de contratos públicos, basada en una estructura bipolar construida alrededor de una «parte general», compuesta por normas aplicables a todos los contratos, y una «parte especial», en la que se recogían las peculiaridades de régimen jurídico de los contratos administrativos «típicos». Esta sistemática, que constituyó un notable avance técnico respecto de la configuración clásica de la Ley de Contratos del Estado, no resultaba, sin embargo, la más adecuada para dar soporte a una norma con el alcance que se pretende para la Ley de Contratos del Sector Público.

El articulado de la Ley se ha estructurado en un Título preliminar dedicado a recoger unas disposiciones generales y cinco libros que se dedican, sucesivamente, (I) a regular la configuración general de la contratación del sector público y los elementos estructurales de los contratos, (II) la preparación de estos contratos, (III) la selección del contratista y la adjudicación de los contratos, (IV) los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, y (V) la organización administrativa para la gestión de la contratación.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

A fin de ajustar el ámbito de aplicación de la Ley al de las directivas comunitarias, así como para no dejar entidades del sector público exentas de regulación, la delimitación de los entes sujetos se realiza en términos muy amplios.

Dentro de las entidades del sector público, la Ley distingue tres categorías de sujetos que presentan un diferente nivel de sometimiento a sus prescripciones:

  • Administraciones Públicas;
  • Entes del sector público que, no teniendo el carácter de Administración Pública, están sujetos a la Directiva 2004/18;
  • Entes del sector público que no son Administraciones Públicas ni están sometidos a esta Directiva.

La Ley establece que son contratos del sector público todos aquellos que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3. Asimismo, se prevé el sometimiento, en ciertos supuestos, de los contratos celebrados por cualquier persona física o jurídica, cuando estén subvencionados por los entes pertenecientes al sector público, así como los contratos de obras que celebren los concesionarios de obras públicas, también en determinados casos.

Dentro del concepto de sector público se incluye un extenso listado de entidades en el que, además de la obligada referencia a las Administraciones públicas territoriales, destacan las expresas menciones a:

  • las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social;
  • los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas,
  • las Agencias Estatales y las denominadas “Administraciones independientes”;
  • las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación directa o indirecta de entidades del sector público sea superior al 50 por 100;
  • los consorcios dotados de personalidad jurídica propia creados al amparo del artículo 6.5 de la LRJPAC y la legislación de régimen local;
  • las fundaciones en las que participe mayoritariamente de forma directa o indirecta una entidad del sector público;
  • las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en cualquiera de los apartados anteriores.

Como cierre de esa lista, se establece una cláusula residual, por la que se incluye en el sector público a cualquier ente dotado de personalidad jurídica propia, que haya sido creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que un sujeto perteneciente al sector público financie mayoritariamente su actividad, controle su gestión o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia (poder adjudicador).

Se incorporan, finalmente, dos apartados adicionales en los que, dentro de las entidades del sector público, se distingue cuáles son las que tienen carácter de Administraciones públicas y cuáles las que, sin considerarse Administraciones públicas, se calificarán como “poderes adjudicadores”.

TIPOS DE CONTRATOS.

Los denominados contratos patrimoniales de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales salen definitivamente de la legislación de contratos, incluyéndose dentro de los negocios y contratos excluidos de la misma (art. 4 p).

En los contratos mixtos (25.2), el carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico determinará las normas que deban observarse en su adjudicación (art. 12), no obstante el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción se detallará en el pliego
de cláusulas administrativas particulares, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos (art. 99).

Se detallan a lo largo del texto de la ley las normas aplicables a los contratos subvencionados (art. 17) sujetos a una regulación armonizada, tales contratos serán los contratos de obras y los contratos de servicios, que sean subvencionados, de forma directa y en más de un 50 por 100 de su importe, por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores.

MEDIOS PROPIOS Y SERVICIOS TÉCNICOS

Se concretan los medios propios y servicios técnicos (art. 24.6), de manera que los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios.

En este sentido se regula la actividad de TRAGSA (disposición adicional trigésima) y sus filiales integradas en el grupo que tienen la consideración de medios propios instrumentales y servicios técnicos de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los poderes adjudicadores dependientes de ellas.

Como medio para identificar el ámbito normativo supeditado a las prescripciones de las directivas comunitarias se ha acuñado la categoría legal de «contratos sujetos a regulación armonizada» (arts. 13 y ss.), que define los negocios que, por razón de la entidad contratante, de su tipo y de su cuantía, se encuentran sometidos a las directrices europeas.

La Ley tipifica normativamente los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado (art. 11), como nuevas figuras contractuales que podrán utilizarse para la obtención de prestaciones complejas o afectadas de una cierta indeterminación inicial, y cuya financiación puede ser asumida, en un principio, por el operador privado, mientras que el precio a pagar por la Administración podrá acompasarse a la efectiva utilización de los bienes y servicios que constituyen su objeto.

LA FIGURA DEL RESPONSABLE DEL CONTRATO

Para reforzar el control del cumplimiento del contrato y agilizar la solución de las diversas incidencias que pueden surgir durante su ejecución, se ha regulado la figura del responsable del contrato (art. 41), que puede ser una persona física o jurídica, integrada en el ente, organismo o entidad contratante o ajena a él y vinculada con el mismo a través del oportuno contrato de servicios, al que el órgano de contratación podrá, entre otras opciones, encomendar la gestión integral del proyecto, con el ejercicio de las facultades que le competen en relación con la dirección y supervisión de la forma en que se realizan las prestaciones que constituyan su objeto.

Con la misma finalidad de incorporar normas de derecho comunitario, se articula un nuevo recurso administrativo especial en materia de contratación (art. 37), con el fin de trasponer la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

SISTEMA DE CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATISTAS

El sistema de clasificación de contratistas, pasa a tener una vigencia indefinida (art. 59).

GARANTÍA PROVISIONAL

La garantía provisional (art. 91) deja de ser un requisito necesario ya que considerando las circunstancias concurrentes en cada contrato, los órganos de contratación podrán exigir a los licitadores la constitución de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación provisional del contrato.

CONSIDERACIONES SOCIALES Y MEDIOAMBIENTALES EN LOS CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LOS CONTRATOS.

Incorpora mecanismos que permiten introducir en la contratación pública consideraciones de tipo social y medioambiental (art. 102), configurándolas como condiciones especiales de ejecución del contrato o como criterios para valorar las ofertas, prefigurando una estructura que permita acoger pautas de adecuación de los contratos a nuevos requerimientos éticos y sociales, como son los de acomodación de las prestaciones a las exigencias de un «comercio justo» con los países
subdesarrollados o en vías de desarrollo como prevé la Resolución del Parlamento Europeo en Comercio Justo y Desarrollo [2005/2245 (INI)], y que permitan ajustar la demanda pública de bienes y servicios a la disponibilidad real de los recursos naturales.

ADJUDICACION PROVISIONAL Y DEFINITIVA

Vuelve a aparecer la distinción entre adjudicación provisional y definitiva del contrato (art. 135).

CUANTÍAS DE LOS PROCEDIMIENTOS NEGOCIADOS

Se elevan las cuantías que marcan los límites superiores de los procedimientos de adjudicación simplificados:

  • procedimiento negociado: Obras inferior a 1.000.000 € art. 155 d), gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se inferior a 500.000 € art. 156 b), suministro art. 157 f), servicios art. 158 e) y otros contratos 159 por importe inferior a 100.000 €; y el correspondiente a los contratos menores: 50.000 € para obras y 18.000 € para el resto de los contratos (art. 122.3).

NOVEDADES FORMALES

Desde un punto de vista formal, se ha aprovechado para incorporar a nuestra legislación la terminología comunitaria de la contratación. Esto ha supuesto el abandono de ciertas denominaciones tradicionales en nuestro derecho, que no de
los correspondientes conceptos, que subsisten bajo nombres más ajustados al contexto europeo.

En particular, los términos «concurso» y «subasta» -que en la legislación nacional se referían, de forma un tanto artificiosa, a «formas de adjudicación» del contrato como instrumento que debía utilizarse en conjunción con los «procedimientos de adjudicación», se subsumen en la expresión
«oferta económicamente más ventajosa» (art. 134.1) que remite en definitiva, a los criterios que el órgano de contratación ha de tener en cuenta para valorar las ofertas de los licitadores en los diferentes procedimientos abiertos, restringidos o negociados, y ya se utilice un único criterio (el precio, como en la antigua «subasta») o ya se considere una multiplicidad de ellos (como en el antiguo «concurso»).

PROCEDIMIENTO NEGOCIADO SIN PUBLICIDAD PARA CONTRATOS NO SUJETOS A REGULACIÓN ARMONIZADA.

Se articula un nuevo procedimiento negociado con publicidad para contratos no sujetos a regulación armonizada (art. 161.2) que no superen una determinada cuantía.

DIÁLOGO COMPETITIVO

Articula un nuevo procedimiento de adjudicación, el diálogo competitivo (art. 163 y ss), pensado para contratos de gran complejidad en los que la definición final de su objeto sólo puede obtenerse a través de la interacción entre el órgano de contratación y los licitadores.

Incluye una nueva regulación de diversas técnicas para racionalizar las adquisiciones de bienes y servicios (acuerdos marco (art. 180), sistemas dinámicos de adquisición (art. 183) y centrales de compras (art. 187)).

Se realiza una regulación más detallada de la subcontratación (art. 210). Si así se prevé en los pliegos o en el anuncio de licitación, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.

Se regula el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas (art. 301 y ss) y se prevé la prueba de la clasificación y de la aptitud para contratar a través del Registro de Licitadores (art. 72)

INTRODUCCIÓN DE MEDIOS TELEMÁTICOS

Apartado especial merece la introducción de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos ( ya establecida por la Directiva comunitaria):

  • Asume las nuevas tendencias a favor de la desmaterialización (disposición adicional decimoctava y decimonovena) de los procedimientos, optando por la plena inserción de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en el ámbito de la contratación pública, a fin de hacer más fluidas y transparentes las relaciones entre los órganos de contratación y los operadores económicos.
  • Como forma de licitación incorpora la subasta electrónica (art. 132) que se basará en variaciones referidas al precio o a valores de los elementos de la oferta que sean cuantificables y susceptibles de ser expresados en cifras o porcentajes. La subasta electrónica podrá emplearse en los procedimientos abiertos, en los restringidos, y en los negociados que se sigan en el caso previsto en el artículo 154 a).

El sistema dinámico de contratación (art. 183 y ss) se desarrollará de acuerdo con las normas del procedimiento abierto a lo largo de todas sus fases y hasta la adjudicación de los correspondientes contratos. El desarrollo del sistema, y la adjudicación de los contratos en el marco de éste deberán
efectuarse, exclusivamente, por medios electrónicos, informáticos y telemáticos.

La Plataforma de Contratación (art. 309) se configura como una plataforma electrónica que permita dar publicidad a través de INTERNET a las convocatorias de licitaciones y sus resultados y a cuanta información consideren relevante relativa a los contratos que celebren, así como prestar otros servicios complementarios asociados al tratamiento informático de estos datos.

Los órganos de contratación difundirán, a través de INTERNET, el perfil de contratante (art. 42) en el que podrán incluir cualesquiera datos e informaciones referentes a la actividad contractual del órgano de contratación, tales como los anuncios de información previa contemplados en el artículo 125, las licitaciones abiertas o en curso y la documentación relativa a las mismas, las contrataciones programadas, los contratos adjudicados, los procedimientos anulados, y cualquier otra información útil de tipo general, como puntos de contacto y medios de comunicación que pueden utilizarse para relacionarse con el órgano de contratación. En todo caso deberá publicarse en el perfil de contratante
la adjudicación provisional de los contratos.

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